Eltern sind berechtigt und verpflichtet, für ihr minderjähriges Kind zu sorgen (§ 1626 Abs. 1 BGB). Die konkreten Regelungen im Bürgerlichen Gesetzbuch zur Personensorge und Vermögenssorge konkretisieren die Elternverantwortlichkeit für die Entwicklung von Kindern zu eigenverantwortli-chen Persönlichkeiten in Art. 6 GG.
Sind die Eltern verheiratet, steht ihnen die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder gemeinschaftlich zu. Dies gilt auch bei einer Trennung.
Sind die Eltern bei der Geburt nicht verheiratet, steht ihnen die elterliche Sorge nur dann gemeinsam zu, wenn sie eine Erklärung vor einem Jugendamt oder einem Notar abgeben, dass sie die elterliche Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Die gemeinsame elterliche Sorge besteht auch dann, wenn das Familiengericht den Eltern die elterliche Sorge gemeinsam überträgt (§ 1626 a Abs. 1, Nr. 3 BGB).
Die Mutter des Kindes hat kraft Gesetz die alleinige elterliche Sorge, wenn die Eltern nicht verheiratet sind, keine Sorgeerklärung abgegeben haben, das Gericht einen Antrag des Vaters, die gemeinsame elterliche Sorge durch Beschluss zu begründen, rechtskräftig abgewiesen hat oder das Familiengericht eine Entscheidung getroffen hat, dass die vorher bestehende gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben und der Mutter allein übertragen hat.
Das bedeutet praktisch, dass der Vater eines Kindes, welcher mit der Mutter nicht verheiratet ist, die gemeinsame elterliche Sorge für gemeinsame Kinder grundsätzlich nur dann erlangen kann, wenn er die Mutter heiratet, mit dieser gemeinsam eine Sorgeerklärung abgibt oder in einem Verfahren, welches mit dem Ziel der gemeinsamen elterlichen Sorge geführt wird, rechtskräftig obsiegt.
Es besteht regelmäßig Streit zwischen Eltern bei der Ausübung des Sorgerechts, sowohl anlässlich der Trennung von verheirateten Eltern, als auch aus Anlass der Auflösung von nichtehelichen Lebensgemeinschaften, sofern gemeinsames Sorgerecht besteht.
Der Elternteil, bei dem sich das Kind rechtmäßig gewöhnlich aufhält, hat die Befugnis der alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten des täglichen Lebens (§ 1687 Abs. 1 S. 2 BGB).
Das sind solche Angelegenheiten, die häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes haben, z.B. übliche medizinische Versorgung, wie Grippeschutzimpfung, Vorsorgeuntersu-chung, Zahnarztbesuche, Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Schule, wie Teilnahme an Klassenfahrten, Entschuldigungen im Krankheitsfall, Anträge in Pass- und Ausweisangelegenheiten. Hierzu gehören auch Fragen der Ernährung, des Fernseh- und Computerkonsums, der Ausübung bestimmter Sportarten u.a., wobei die letzten drei Angelegenheiten Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung sind, sodass derjenige Elternteil, bei dem sich das Kind mit Zustimmung des anderen z.B. bei der Ausübung des Umgangsrechtes aufhält, hierüber die jeweilige Entscheidungsbefugnis hat.
Einvernehmen der Eltern ist jedoch bei Entscheidung in Angelegenheiten, die für das Kind von erheblicher Bedeutung sind, erforderlich.
Hierzu gehört insbesondere die Frage, wo sich das Kind aufhält, grundsätzliche Fragen der schulischen und beruflichen Ausbildung des Kindes, wie Wahl der Schulart und der konkreten Schule, Wahl von Fächern und Leistungskursen, Heim-/Internatbesuch, religiöse Erziehung, Unterhalt des Kindes, Umgang mit dem anderen Elternteil bzw. anderen Personen, Entscheidungen über das Kindesvermögen, Annahme einer Erbschaft, Auswanderung u.a.
Wenn sich die Eltern in solchen Angelegenheiten nicht einigen können, muss das Familiengericht entscheiden. Hierfür ist ein gesondertes Verfahren vorgesehen, in welchem das Gericht keine inhaltliche Entscheidung trifft, sondern einem der Elternteile die Entscheidungsbefugnis über die konkret streitige Angelegenheit überträgt.
Sofern ein nicht nur vorübergehendes Getrenntleben bzw. Aufhebung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft der Eltern (§ 1671 Abs. 2 BGB) vorliegt, gibt es grundsätzlich zwei Alternativen der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge:
Mit Zustimmung des jeweils anderen Elternteils kann die elterliche Sorge auf ein Elternteil übertragen werden. In diesem Fall hat das Gericht einem entsprechenden Antrag eines Elternteils zu entsprechen. Ausnahmen gelten bei Kindern ab 14 Jahre, falls diese der beabsichtigten Elternregelung widersprechen.
Einem Antrag auf Übertragung der Alleinsorge eines Elternteils bei dem Familiengericht ist dann stattzugeben, wenn zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Antragsteller/die Antragstellerin dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
Hier muss erstens geprüft werden, ob die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl entspricht und zweitens, ob der Ausspruch des Alleinsorgerechts für den antragstellenden Elternteil dem Kindeswohl am besten entspricht.
Das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben entschieden, dass die Voraussetzungen für das gemeinsame Sorgerecht darin zu sehen sind, dass beide Eltern uneingeschränkt zur Pflege und Erziehung geeignet sein müssen. Weiterhin müssen die Eltern gewillt sein, die Verantwortung für das Kind auch nach Trennung gemeinsam zu tragen und miteinander im Interesse des Kindes zu kooperieren. Ferner dürfen keine Gründe vorliegen, die es im Interesse des Kindeswohls erfordern, das Sorgerecht nur einem Elternteil zu übertragen.
Wenn die Eltern dies nicht vermögen und auch nicht mit Unterstützung von Beratungsstellen oder bei Gericht eine Einigung erzielen können, muss die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden. Eine Pflicht zur Kooperation der Eltern besteht nicht und ist auch unrealistisch.
Fehlende Kooperationsbereitschaft wird deutlich, wenn Eltern nach der Trennung nur noch über ihre Rechtsanwälte korrespondieren, keinerlei Kontakt zum Anderen mehr wünschen, ständiger Streit über die Ausübung des Umgangsrechts besteht und auch noch wechselseitige Gewaltanwendung und Strafanzeigen vorliegen.
Es muss eine sogenannte große Kindeswohlprüfung stattfinden, im Rahmen derer auch nach folgenden Kriterien/Grundsätzen, die sich inhaltlich zum Teil überschneiden, entschieden wird:
Der Kontinuitätsgrundsatz beruht auf der psychologischen Erfahrung, dass ein stabiles Umfeld familiärer und sozialer Bindungen wichtig für die gedeihliche Entwicklung von Kindern ist. Dem Kind sollen möglichst nach Trennung und Scheidung die vertrauten Bezugspersonen und die gewohnte Umgebung erhalten bleiben.
Die Frage der gefühlsmäßigen Bindungen an seine Eltern und Geschwister ist ebenfalls entscheidungserheblich. Wegen der damit im Zusammenhang stehenden psychologischen Fragestellungen wird im Streitfall häufig ein Sachverständigengutachten durch das Gericht eingeholt, in dem durch den Sachverständigen auch zu dieser Frage Stellung genommen werden muss.
Der Kindeswille allein ist gerade bei jüngeren Kindern (etwa bis zum 10. Lebensjahr) nicht streitentscheidend. Es ist davon auszugehen, dass ab einem Alter des Kindes von 11 bis 12 Jahren der Kindeswille als beachtlich angesehen werden muss; ab einem Alter von 14 Jahren kommt dem Kindeswillen erhebliche Bedeutung zu.
Zu beachten ist jedenfalls immer, dass der Wille des Kindes nur dann beachtlich ist, wenn es ein nachvollziehbar begründeter fester eigener Willensentschluss des jeweiligen Kindes ist. Auch hier hat das Gericht zu prüfen, ob der vom Kind geäußerte Wille sich objektiv mit seinem Wohl vereinbaren lässt und überhaupt sein eigener Wille ist, und dass es sich nicht um eine z.B. durch Geschenke manipulierte Einstellung handelt.
Der Fördergrundsatz beleuchtet die Frage, welcher Elternteil das Kind am besten fördern kann bzw. von wem das Kind am meisten Unterstützung für seine weitere Entwicklung zu erwarten hat.
Dieser Grundsatz bezieht sich sowohl auf die Frage der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil - welche regelmäßig besser ist, als eine Fremdbetreuung - als auch auf die Fragen des Erziehungsstils, der liebevollen Betreuung, der Möglichkeit der Vermittlung von Werten und Wissen, der persönlichen Lebensführung bzw. des persönlichen Vorbildes.
Das Verfahren bei Streit über das Sorgerecht oder Teilbereiche hiervon, wie das Aufenthaltsbestimmungsrecht, wird verfahrensrechtlich nach dem ab dem 01.09.2009 geltenden Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) geführt, und zwar als Amtsermittlungsverfahren. Das heißt, das Gericht ist von Amts wegen zur Sachverhaltsermittlung verpflichtet und muss grundsätzlich Eltern und Kinder anhören. Ferner muss das Jugendamt als Beteiligter im Verfahren angehört werden. Dieses führt Gespräche mit Eltern und Kindern und fertigt einen Bericht, der in die Entscheidung des Gerichts einfließt.
Nach dem neuen Recht gehört das Verfahren zur elterlichen Sorge zu den Kindschaftssachen nach § 191 FamFG. Zu diesem gehören u.a. auch Fragen des Umgangsrechts, der Kindesherausgabe, der Vormundschaft, der Pflegschaft u.a.
Kindschaftssachen sind nach dem Ziel des Gesetzgebers vorrangig und beschleunigt abzuwickeln. Aus diesem Grunde gebietet der § 155 FamFG, dass das mit der Sache befasste Familiengericht spätestens einen Monat nach Verfahrensbeginn in Kindschaftssachen zu terminieren hat, sofern es sich um Aufenthalt, Umgang oder Herausgabeansprüche handelt. Diese Monatsfrist ist grundsätzlich verpflichtende Zeitvorgabe für das Gericht, die nur in Ausnahmefällen überschritten werden darf.
Die frühere Regelung über einen Verfahrenspfleger wurde durch die Regelung zum Verfahrensbeistand (§ 158 FamFG) ersetzt. Es handelt sich praktisch um einen „Anwalt des Kindes“, der die Interessen des Kindes, nötigenfalls auch gegen die Interessen der Eltern, vertreten soll.
Im Gegensatz zum alten Recht hat der Verfahrensbeistand nach entsprechend ergänzender Beauftragung durch das Gericht auch die Aufgabe, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung mitzuwirken. Der Verfahrensbeistand kann nach neuem Recht im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen. Er ist aber nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes.
Für die Regelung des Sorgerechts außerhalb eines Ehescheidungsverfahrens besteht zwar für sogenannte isolierte Verfahren grundsätzlich kein Anwaltszwang; es empfiehlt sich jedoch, zur Unterstützung einen Rechtsanwalt mit Erfahrungen im Familienrecht hinzuzuziehen. Aus der Erfahrung heraus wird deutlich, dass wegen der Komplexität solcher Verfahren mit vielen Beteiligten (Verfahrensbeistand, Jugendamt, Sachverständige) und der Dauer solcher Verfahren (manchmal mehrere Jahre) sowie der Bedeutung dieser Angelegenheit für die Eltern, sehr zu empfehlen ist, einen erfahrenen Fachanwalt für Familienrecht zur Unterstützung hinzuzuziehen.
Allerdings besteht Anwaltszwang, wenn über die elterliche Sorge im Scheidungsverbundverfahren gestritten wird.
Der vorstehende kurze Überblick kann die konkrete anwaltliche Beratung – gleich ob vorbeugend oder im Streitfall, gerade auch wegen der umfangreichen Rechtsprechung und der Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls – durch einen Fachanwalt für Familienrecht nicht ersetzen.
Das Umgangsrecht ist ein von der Frage der elterlichen Sorge unabhängiges Recht und auch eine Pflicht der Eltern. Es dient dazu, dem von der täglichen Personensorge ausgeschlossenen Elternteil zu ermöglichen, sich vom aktuellen körperlichen und geistigen Befinden seines Kindes und dessen Entwicklung persönlich laufend zu überzeugen. Das Kind soll Gelegenheit haben, eigene Erfahrungen mit dem anderen Elternteil, bei dem es nicht ständig lebt, zu sammeln und Kenntnisse über dessen Ansichten und Lebensführung zu erlangen. Es ist davon auszugehen, dass das Umgangsrecht wichtig für die Entwicklung des Kindes ist und seinem Wohl dient (§ 1684 BGB), welches wiederum auf dem Grundgedanken des § 1626 Abs. 3 BGB, dass das Kind zu seiner gedeihlichen Entwicklung regelmäßigen Umgang mit beiden Eltern bedarf, beruht.
Wenn es den Eltern entgegen dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht gelingt, das Umgangsrecht einvernehmlich zu regeln, ist das Familiengericht zur verbindlichen Entscheidung berufen.
Es erfolgt dann eine konkrete Ausgestaltung der Umgangsregelung, welche nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Lebensverhältnisse beider Eltern und des Kindes zu erfolgen hat.
Häufig wird eine Regelung durch das Gericht dergestalt getroffen, dass etwa ab dem 5. Lebensjahr das Kind alle 14 Tage von Freitagabend bis Sonntagabend bei dem Elternteil verbringen kann, wo es nicht ständig lebt. Gleichfalls wird häufig geregelt, dass das Kind den 2. Feiertag der Feste Weihnachten, Pfingsten und Ostern und mindestens zwei Wochen in den großen Schulferien mit dem anderen Elternteil verbringen kann. Häufig gelingt es auch, eine Regelung dergestalt zu treffen, dass die Eltern sich praktisch die Ferienzeiten mit dem Kind teilen.
Aus meiner Sicht ist eine Tendenz in der Rechtsprechung und in der Praxis festzustellen, dass Umgangszeiten über die früher übliche 14-Tage-Wochenendregelung hinausgehen und bis zum Wechselmodell reichen. Ein Wechselmodell kann eine sinnvolle Alternative sein, wenn das beide Eltern im Interesse der gemeinsamen Kinder so vereinbaren. Eine solche Regelung setzt eine besonders gute Kommunikation zwischen den Eltern voraus. Ein Wechselmodell kann – von Ausnahmefällen abgesehen – nicht gerichtlich angeordnet werden, wenn das durch einen Elternteil abgelehnt wird.
Ein Ausschluss des Umgangsrechts ist nur dann gerechtfertigt, wenn anders eine konkrete Gefahr für das Kindeswohl nicht abgewandt werden kann. Praktisch kommt ein Ausschluss nur sehr selten, und dann zeitlich begrenzt, in Frage.
Als milderes Mittel wird häufig sogenannter betreuter Umgang, also Umgang unter Aufsicht Dritter, oder Umgang, welcher räumlich auf z.B. die Räume einer Erziehungs- und Familienberatungsstelle begrenzt wird, angeordnet oder vereinbart.
Nach aktueller Rechtslage hat der Umgangsberechtigte die Kosten des Umgangs allein zu tragen; auch eine anteilige Kürzung des Unterhalts für die Zeit des Umgangsrechtes ist unzulässig.
Diese Rechtssituation führt leider rein praktisch - gerade bei nicht vermögenden Personen und größeren Entfernungen zwischen Wohnort des Berechtigten und des Kindes - zu einem teilweisen faktischen Umgangsausschluss.
Im Rahmen der Kindschaftsreform ist der § 1685 BGB eingeführt worden, welcher vorsieht, dass auch Großeltern, Geschwister, frühere Lebenspartner, frühere Ehegatten und andere Dritte ein Umgangsrecht dann haben und wahr-nehmen können, wenn es dem Wohle des Kindes dient.
Dies liegt regelmäßig dann vor, wenn Personen aus dem vorgenannten Personenkreis mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben und Bindungen zwischen diesen und dem Kind bestehen.
Der sogenannte „Großelternumgang“ wird im Streitfall nicht zusätzlich zu dem Umgang des Elternteils gewährt, der das Kind nicht in Obhut hat. Vielmehr müssen sich umgangsberechtigte Eltern und Großeltern insofern über die Umgangszeiten verständigen bzw. diese Problematik gerichtlicher Entscheidung überlassen.
Das Verfahren bei Streit über das Umgangsrecht oder seinen (zeitweiligen) Ausschluss wird verfahrensrechtlich nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) geführt, und zwar als Amtsermittlungsverfahren. Das heißt das Gericht ist von Amts wegen zur Sachverhaltsermittlung verpflichtet und muss grundsätzlich Eltern und Kinder anhören. Ferner muss das Jugendamt als Beteiligter im Verfahren angehört werden. Dieses führt Gespräche mit Eltern und Kindern und fertigt einen Bericht, der in die Entscheidung des Gerichts einfließt.
In streitigen Fällen wird dem Kind ein Verfahrensbeistand ("Anwalt des Kindes") durch das Gericht zur Seite gestellt, welcher allein die Interessen des Kindes, nötigenfalls auch gegen die Interessen der Eltern, vertreten soll.
Im Gegensatz zum bisherigen Recht hat der Verfahrensbeistand nach entsprechend ergänzender Beauftragung durch das Gericht auch die Aufgabe, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung mitzuwirken. Der Verfahrensbeistand kann nach neuem Recht im Interesse des Kindes Rechtsmittel einlegen. Er ist aber nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes.
Für die Regelung des Umgangsrechts vor dem besteht zwar für isolierte Verfahren kein Anwaltszwang; es empfiehlt sich jedoch, zur Unterstützung einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Aus der Erfahrung heraus wird deutlich, dass wegen der Komplexität solcher Verfahren mit vielen Beteiligten (Verfahrensbeistand, Jugendamt, Sachverständige) und der Dauer solcher Verfahren (manchmal mehrere Jahre) sowie der Bedeutung dieser Angelegenheit für die Eltern, sehr zu empfehlen ist, einen erfahrenen Fachanwalt für Familienrecht zur Unterstützung hinzuzuziehen.
Der vorstehende kurze Überblick kann die konkrete anwaltliche Beratung – gleich ob vorbeugend oder im Streitfall gerade auch wegen der umfangreichen Rechtsprechung und der Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls – durch einen Fachanwalt für Familienrecht nicht ersetzen.